Gesca ltée c. Groupe Polygone éditeurs inc. (Information)
no. de référence : 500-09-019668-094
Gesca ltée c. Groupe Polygone éditeurs inc. (Malcom média inc.)2009 QCCA 1534
COUR D’APPEL
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE
MONTRÉAL
N° :
500-09-019668-094
(500-17-024768-056)
DATE :
le 13 août 2009
CORAM :
ROBERT, J.C.Q., DALPHOND et HILTON, JJ.C.A.
GESCA LIMITÉE
et
JOËL-DENIS BELLAVANCE
APPELANTS/Intimés
c.
LE GROUPE POLYGONE ÉDITEURS INC., agissant maintenant sous le nom de MALCOM MÉDIA INC.
et
LUC LEMAY
INTIMÉS/Défendeurs-requérants
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
INTIMÉ/Demandeur
ARRÊT
Pour les motifs du juge Hilton, auxquels souscrit le juge en chef Robert, et pour les motifs du juge Dalphond, la Cour accueille l'appel du jugement de la Cour supérieure rendu le 17 avril 2009 (le juge de Grandpré) qui a accueilli la requête des intimés en ordonnance de non-interférence dans un litige civil, infirme ledit jugement et rejette la requête des intimés, avec dépens en appel et en première instance.
J.J. MICHEL ROBERT, J.C.Q.
PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.
ALLAN R. HILTON, J.C.A.
Me Christian Leblanc
Me Marc-André Nadon
FASKEN MARTINEAU DuMOULIN S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Pour les appelants
Me Louis P. Bélanger
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Pour les intimés
Me Sylvain Lussier
OSLER, HOSKIN & HARCOURT S.E.N.C.R.L./s.r.l.
Me Simon Ruel
MINISTÈRE DE LA JUSTICE CANADA
Pour l’intimé LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
Date d’audience :
le 12 juin 2009
MOTIFS DU JUGE HILTON
[1] Deux droits fondamentaux s'opposent dans ce pourvoi : le droit à la protection de la vie privée d'une partie en négociation de règlement et le droit à la liberté d'expression des médias de publier des informations relatives à ces négociations, lesquelles ont été obtenues d'une source anonyme qui est un employé de l'autre partie aux pourparlers.
[2] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu par la Cour supérieure, district de Montréal, qui a accueilli la requête des intimés et a émis une ordonnance enjoignant à Gesca ltée (« La Presse »), ses journalistes, employés, administrateurs et autres représentants et à toutes autres personnes ayant connaissance de l'ordonnance de ne pas publier et diffuser de quelque manière que ce soit quelque information relativement à l'existence et au contenu de toutes discussions confidentielles qu'ont pu ou pourraient avoir les intimés dans le cadre de négociations hors cour visant à régler leur litige.
I
FAITS
[3] La Cour supérieure est saisie d'un litige civil de plus de 35 millions de dollars intenté par le procureur général du Canada contre Le Groupe Polygone Éditeurs inc., agissant maintenant sous le nom de Malcom Média inc. et Luc Lemay. Il allègue que dans le cadre du programme des commandites du gouvernement du Canada, Le Groupe Polygone aurait obtenu une soixantaine de commandites sans respecter les critères pour leur octroi et demande leur remboursement intégral.
[4] Le juge de Grandpré est chargé de la gestion de cette instance. Cependant, un autre juge de la Cour supérieure présidera le procès.
[5] Le 28 août 2008, Le Groupe Polygone dépose au greffe de la Cour supérieure une requête visant à modifier les dates du procès. L'échéancier entre les parties prévoyait initialement la tenue du procès entre les mois de septembre et décembre 2008. Le principal motif invoqué au soutien de la requête est l'amorce d'un processus de négociation entre les parties. Selon Le Groupe Polygone, ce processus s'avère long et complexe et ne sera pas complété avant le mois de septembre 2008.
[6] Le 14 octobre 2008, le juge en chef adjoint Wery accueille la requête du Groupe Polygone « pour les motifs contenus à la requête » et fixe l'audition du procès « pour une période maximum de 40 jours à compter d'octobre 2009. ».
[7] Une semaine plus tard, soit le 21 octobre 2008, le quotidien le Globe and Mail publie un article dans lequel le journaliste Daniel Leblanc explique que des négociations sont en cours entre le gouvernement et Le Groupe Polygone et mentionne les sommes proposées afin de régler le litige. Outre certaines informations relevant du domaine public, le journaliste identifie la source des informations comme étant « a federal official » dont le nom n'est pas dévoilé. L'article mentionne aussi que l'avocat du Groupe Polygone « recently confirmed that he is involved in negotiations with the federal government », mais qu'il « refused to discuss the money involved in the negotiations. ».
[8] Les seules informations confidentielles divulguées dans l'article sont la somme proposée par Le Groupe Polygone et la position du gouvernement fédéral face à cette proposition.
[9] Suite à cette publication, les avocats du Groupe Polygone ont décidé de mettre fin à la négociation[1].
[10] Le 5 novembre 2008, lors d'une audition portant sur des requêtes qui mettent en cause des procédures interlocutoires concernant une source journalistique du Globe and Mail et de son journaliste[2], l'avocat du Groupe Polygone se plaint de l'article publié par le quotidien. Le juge de Grandpré émet alors proprio motu, et sans entendre les parties à ce sujet, une première ordonnance interdisant au Globe and Mail et à M. Leblanc de publier toute information relative aux négociations de règlement entre Le Groupe Polygone et le gouvernement fédéral.
[11] Le Globe and Mail et M. Leblanc interjettent appel du jugement[3], mais le 30 janvier 2009 la Cour accueille la requête du Groupe Polygone en rejet d'appel et rejette la requête du Globe and Mail pour permission d'appeler hors délai de bene esse[4]. Le 25 juin 2009, la Cour suprême accueille la demande de permission d'appeler du Globe and Mail[5] et fixe la date d'audition du pourvoi avec les autres pourvois impliquant les mêmes parties au 21 octobre 2009.
[12] Le 1er avril 2009, La Presse publie un article qui, parmi plusieurs sujets abordés, relate la reprise des négociations entre les parties et mentionne de nouveau les sommes offertes en guise de règlement à l'automne 2008, telles que déjà publiées dans le Globe and Mail. Selon le journaliste Joël-Denis Bellavance, l'information concernant la reprise des négociations provient d’« une source gouvernementale ». Aucune nouvelle information n'est dévoilée au sujet des sommes discutées par les parties lors de la reprise des négociations.
[13] Le 3 avril 2009, Le Groupe Polygone présente une requête écrite en « ordonnance de non-interférence dans un litige civil » par laquelle elle demande au juge d'interdire aux appelants de publier toute information relative aux négociations de règlement entre les intimés. Le Groupe Polygone y allègue que leurs échanges privés doivent demeurer « strictement confidentiels afin de favoriser une plus grande liberté de discussion et de meilleures chances de succès au niveau de négociations » et qu'il va contre « l'intérêt de la bonne administration de la Justice que l'existence et le contenu de telles discussions confidentielles soient étalées de façon publique à l'encontre de la décision des parties ».
II
JUGEMENT DONT APPEL
[14] Le juge explique que la question en litige est un débat entre deux droits protégés par la Charte des droits et libertés de la personne[6], soit entre la liberté d’expression et la protection de la vie privée. En l’espèce, il est d’avis que le droit à la liberté d’expression doit céder le pas à celui de la protection de la vie privée.
[15] Il rappelle que le législateur encourage les parties à régler leur différend par une voie alternative à celle du litige. De plus, il souligne que le Code de procédure civile prévoit aux articles 151.16, 151.21 et 151.23 un processus de conférence de règlement à l’amiable à huis clos et confidentiel.
[16] Le juge conclut que les négociations entre les parties qui se tiennent en dehors du cadre judiciaire doivent jouir de la même protection. Il souligne que ces parties sont en droit de s’attendre au respect de la confidentialité de leurs démarches.
[17] Ainsi, le juge conclut que dans pareilles circonstances les tiers recevant des informations relatives à la négociation doivent présumer que la source a agi en violation du secret de cette démarche et ne peut diffuser l’information obtenue. À son sens, la diffusion de l'information déconsidérait l’administration de la justice, découragerait la conclusion d’une entente et risquerait d’entacher la réputation des personnes à l’égard desquelles aucune cour n'a encore prononcé de jugement.
[18] Finalement, il statue que le processus de négociation doit jouir de la même confidentialité que les renseignements fournis lors d’un interrogatoire préalable[7]. Pour ce motif, il ne considère pas applicable aux circonstances de l'espèce la jurisprudence abondante sur les ordonnances de non-publication.
[19] Voici les conclusions en litige devant la Cour :
ACCUEILLE la requête;
ORDONNE à Gesca Ltée (La Presse), ses journalistes, employés, administrateurs et autres représentants et à toutes autres personnes ayant connaissance de la présente ordonnance de ne publier, ni diffuser de quelque manière que ce soit quelque information relativement à l'existence et/ou au contenu de toutes discussions confidentielles qu'ont pu ou que pourraient avoir les parties dans le but d'entamer, poursuivre et/ou compléter des négociations hors cour de la présente instance.
AUTORISE l'exécution provisoire de la présente ordonnance vu sa nature et l'urgence à permettre la continuation des pourparlers s'il y a lieu.
La présente ordonnance demeure en vigueur tant que l'instance entre le Groupe Polygone Inc. et Luc Lemay, défendeurs-requérant et le Procureur général du Canada, demandeur ne sera pas terminée.
Le tout AVEC DÉPENS.
[20] Le 21 mai 2009, le juge Rochon, siégeant comme juge unique, accorde la permission d'appeler.
III
QUESTIONS EN LITIGE
[21] Ce pourvoi met en cause une question similaire à celle qui a été soulevée par l'appel du Globe and Mail sur la première ordonnance délivrée par le juge et dont l'appel est pendant à la Cour suprême. Cependant, les circonstances ayant donné lieu à la première ordonnance sont différentes, puisque cette fois Le Groupe Polygone a déposé une requête écrite et les parties ont eu l'opportunité de faire valoir leurs arguments sur la requête. Il y a également lieu de distinguer les deux ordonnances, dans la mesure où la seconde a été émise suite à un délibéré, dans une décision motivée et écrite et qu'elle est limitée dans le temps.
[22] Les appelants plaident que l'existence et le contenu des négociations sont d'intérêt public et que par conséquent, la confidentialité convenue par les parties est inopposable aux médias qui ont le devoir de rapporter ces renseignements au public canadien. Ainsi, à leur avis, l'ordonnance dont appel porte gravement atteinte à la liberté d'expression garantie à l'article 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés et à l'article 3 de la Charte des droits et libertés de la personne[8].
[23] Les intimés insistent sur le caractère confidentiel des échanges dans le cadre de négociations de règlement et soutiennent que la bonne administration de la justice, qui favorise le règlement des litiges, exige que l'ordonnance attaquée soit maintenue afin de permettre aux parties de poursuivre leurs négociations en privé.
IV
ANALYSE
[24] De nombreuses autorités reconnaissent l'importance de la liberté d'expression. Parmi celles-ci, dans l'arrêt Néron c. Chambre des notaires du Québec, le juge Lebel a récemment rappelé ce qui suit :
48 Il ne fait aucun doute que la liberté d'expression et son corollaire, la liberté de presse, jouent un rôle essentiel et inestimable dans notre société. Ces libertés fondamentales sont garanties par l’art. 3 de la Charte québécoise et par l’al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés. En fait, la liberté d'expression était garantie même avant l’adoption des Chartes québécoise et canadienne. Rappelons-nous le commentaire suivant du juge McIntyre dans l’arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573 , p. 583 :
La liberté d'expression n’est toutefois pas une création de la Charte. Elle constitue l’un des concepts fondamentaux sur lesquels repose le développement historique des institutions politiques, sociales et éducatives de la société occidentale. La démocratie représentative dans sa forme actuelle, qui est en grande partie le fruit de la liberté d’exprimer des idées divergentes et d’en discuter, dépend pour son existence de la préservation et de la protection de cette liberté.[9]
[25] À la lumière de l'importance de la liberté d'expression consacrée aux chartes canadienne et québécoise et du rôle fondamental des médias dans la vie démocratique du pays, une partie qui cherche la délivrance d'une ordonnance de non-publication a un fardeau important à satisfaire[10].
[26] Cela dit, notre Cour a reconnu l'importance de la confidentialité des pourparlers tenus dans le cadre d'une conférence de règlement à l'amiable. En effet, la Cour dans Kosko c. Bijimine[11] a confirmé un jugement interlocutoire qui maintenait une opposition à la mise en preuve d'un témoignage rapportant les paroles d'un juge de la Cour supérieure durant une telle conférence. Le juge Rochon, parlant au nom de la Cour, écrit :
[49] La protection du caractère confidentiel de ces « échanges de règlement » est la manifestation la plus concrète, en droit de la preuve, de l'importance qu'accordent les tribunaux au règlement des différends par les parties elles-mêmes. Cette protection prend la forme d'une règle de preuve ou d'un privilège en common law, par lequel les pourparlers de règlement ne sont pas admissibles en preuve.
[50] Les tribunaux et la doctrine reconnaissent unanimement, d'une part, que sans cette protection aucun pourparler de règlement ne serait possible ou à tout le moins efficace et, d'autre part, qu'il y va de l'intérêt et de l'ordre public que les parties à un litige puissent procéder à de telles discussions.
[27] La première question à trancher concerne la prétention de La Presse et son journaliste selon laquelle le juge a erré en appliquant la règle de l'obligation implicite de confidentialité reconnue par la Cour suprême dans l'arrêt Lac d'Amiante[12]. Voici comment le juge décrit la position du Groupe Polygone à ce sujet :
[14] Dans Lac d'Amiante, la Cour suprême confirme le caractère confidentiel de l'information obtenue dans le cadre d'un interrogatoire préalable. Elle s'appuie sur le fait que l'interrogatoire en question est une étape exploratoire qui n'est pas tenue dans le cadre d’une audience du tribunal. Par conséquent, la partie (ici une entreprise commerciale) qui répond aux questions a le droit au respect de sa vie privée tant en vertu du Code civil (art. 35 ) qu'en vertu de la "Charte des Droits et Libertés de la personne" (L.R.Q. chap. - 12, art. 5).
[28] Ensuite, le juge qualifie la question en litige comme relevant « de la gestion d’une instance pendante devant la Cour. ». Il répond à la question comme suit :
[30] Le processus de négociation du règlement d'un litige pendant devant les tribunaux a toujours été reconnu comme étant une démarche confidentielle. Par conséquent, le tiers qui reçoit une information quant à une négociation de règlement doit présumer que sa source agit en violation du secret de cette démarche. Il acquiert donc l'information suite à la commission d'une faute qu'il n'a pas le droit d'avaliser. Le contraire irait à l'encontre du droit à la protection de la vie privée, droit qui s'étend aux personnes morales et à l'encontre d'une saine administration de la justice.
[31] Permettre la diffusion d'informations concernant un processus de règlement entre parties à un litige déconsidèrerait l'administration de la justice, découragerait la conclusion d'ententes que les parties ont parfaitement le droit de faire et risquerait d'entacher la réputation des personnes à l'égard desquelles aucune cour n'a encore prononcé un jugement. Au surplus, les raisons ou motifs qui mènent les parties à conclure une transaction ne sont pas soumis au contrôle du tribunal ce qui est une raison de plus pour en protéger la confidentialité.
[32] Le tribunal a le devoir de veiller au respect de la vie privée des parties engagées dans un processus de règlement et il dispose donc des moyens pour le faire.
[33] Avec égards, la jurisprudence citée par Gesca ne trouve pas application dans les circonstances de cette affaire. Au contraire, il est essentiel de préserver la confidentialité du processus de la même façon que les tribunaux protègent la confidentialité des renseignements fournis au cours d'un interrogatoire préalable.
[29] Je ne partage pas l'avis du juge. Il va de soi qu’une ordonnance de non-publication est toujours émise dans le contexte de la gestion d'une instance, et non dans l'abstrait. Ce n'est pas parce que la demande du Groupe Polygone est intitulée « Requête pour ordonnance de non-interférence dans un litige civil » qu'elle ne recherche pas une ordonnance de non-publication. Afin de déterminer la véritable nature de la requête du Groupe Polygone, il faut analyser les conclusions de la requête et non simplement s’arrêter aux faits invoqués à son soutien.
[30] La lecture des conclusions de l'ordonnance attaquée démontre qu'il s'agit en réalité d'une ordonnance de non-publication. En conséquence, la jurisprudence soumise par les appelants portant sur les ordonnances de non-publication, jugée inapplicable par le juge, est hautement pertinente. D'ailleurs, le juge Fish s'exprimant au nom de la Cour suprême dans l'arrêt Toronto Star Newspaper Ltd. c. Ontario a statué que « le critère Dagenais/Mentuck s'applique à chaque fois qu'un juge exerce son pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d'expression et la liberté de presse relativement à des procédures judiciaires. »[13].
[31] Dans l'arrêt R. c. Mentuck[14], le juge Iacobucci, s'exprimant au nom de la Cour suprême, a reformulé la méthode analytique énoncée par le juge en chef Lamer dans Dagenais c. SRC[15] en vue d'évaluer si une ordonnance de non-publication doit être émise, afin de protéger la bonne administration de la justice. Voici le critère à deux volets :
Une ordonnance de non-publication ne doit être rendue que si :
a) elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l'absence d'autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;
b) ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression, sur le droit de l'accusé à un procès public et équitable, et sur l'efficacité de l'administration de la justice.[16]
[32] À l'audience, Le Groupe Polygone a défendu sa position en s’appuyant sur l'arrêt Sierra Club c. Canada (Ministre des Finances)[17] de la Cour suprême. Dans cet arrêt, la Cour a ordonné que dans le cadre d’un litige certains documents mentionnés à deux affidavits produits par l'appelante Énergie atomique du Canada Limitée soient gardés confidentiels et que leur accès soit limité aux parties et à la cour, mais sans pourtant restreindre l'accès du public aux débats. L'objet de la demande accueillie par la Cour était donc de ne pas permettre la diffusion des documents au public.
[33] La Cour a alors adapté aux circonstances de l'espèce le critère Dagenais/Mentuck en le modulant à l'analyse des ordonnances de confidentialité. De plus, elle a énoncé les conditions suivantes applicables à l'obtention d'une ordonnance selon l'article 151 des Règles des Cours fédérales[18] :
a) elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour un intérêt important, y compris un intérêt commercial, dans le contexte d’un litige, en l’absence d’autres options raisonnables pour écarter ce risque;
b) ses effets bénéfiques, y compris ses effets sur le droit des justiciables civils à un procès équitable, l’emportent sur ses effets préjudiciables, y compris ses effets sur la liberté d’expression qui, dans ce contexte, comprend l’intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires.[19]
[34] Le juge Iacobucci, au nom de la Cour, a précisé « que trois éléments importants sont subsumés sous le premier volet de l'analyse » :
[l]e risque en cause doit être réel et important, en ce qu'il est bien étayé par la preuve et menace gravement l'intérêt commercial en question.[20]
Pour être qualifié d’« intérêt commercial important », l’intérêt en question ne doit pas se rapporter uniquement et spécifiquement à la partie qui demande l’ordonnance de confidentialité; il doit s’agir d’un intérêt qui peut se définir en termes d’intérêt public à la confidentialité.[21]
[l]’expression « autres options raisonnables » oblige le juge non seulement à se demander s’il existe des mesures raisonnables autres que l’ordonnance de confidentialité, mais aussi à restreindre l’ordonnance autant qu’il est raisonnablement possible de le faire tout en préservant l’intérêt commercial en question.[22]
[35] Tel que l'illustre l'arrêt Sierra Club, il convient d'appliquer le critère Dagenais/Mentuk avec souplesse et de l'adapter aux circonstances propres à chaque affaire.
a) L'ordonnance de non-publication est-elle nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l'absence d'autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque?
[36] D'abord, il est important de noter que l'article publié par La Presse a rendu publiques deux informations qui n'étaient pas dans le domaine public, soit la rupture des négociations à la suite de la publication de l'article du Globe and Mail, ainsi que leur reprise.
[37] L'existence des négociations à l'automne 2008 n'était aucunement confidentielle. Tel que le précise l'article du Globe and Mail, leur existence a été dévoilée dans la requête déposée en Cour supérieure en août 2008, dans le jugement du juge en chef adjoint Wery, puis confirmée par l'avocat du Groupe Polygone. La requête du Groupe Polygone tranchée par le juge Wery allègue même que le processus de négociation déjà entrepris était « beaucoup plus long et complexe que prévu »[23].
[38] L'article de La Presse est muet quant aux sommes proposées de part et d'autre lors de la reprise des négociations. La majorité de l'article traite de plusieurs autres aspects du litige entre Le Groupe Polygone et le gouvernement du Canada qui sont dans le domaine public depuis fort longtemps, y compris :
· les efforts entrepris par Le Groupe Polygone afin d'obtenir le nom de la source gouvernementale qui a permis au journaliste M. Leblanc du Globe and Mail d'écrire des articles qui ont donné lieu à la découverte de la gestion douteuse du programme des commandites;
· la découverte de la gestion douteuse du programme des commandites a un lien direct avec une enquête de la vérificatrice générale Sheila Fraser effectuée en 2002 et 2003, ainsi qu’avec la commission d'enquête publique présidée par l'honorable John Gomery en 2004 et 2005;
· Le Groupe Polygone désire identifier la source gouvernementale pour de démontrer que le recours du gouvernement est prescrit;
· l'autorisation par le juge de Grandpré à ce que l'avocat du Groupe Polygone interroge le journaliste, afin d'obtenir le nom de la source;
· le refus inflexible du journaliste de dévoiler le nom sa source.
[39] Il est également manifeste que, jusqu'à maintenant, le gouvernement du Canada a failli à son devoir envers Le Groupe Polygone, et ce, en ne prenant pas les moyens nécessaires afin de préserver la confidentialité des pourparlers, puisqu'une source gouvernementale a dévoilé tant la reprise des négociations que la position monétaire de chacune des parties lors des négociations de l'automne dernier[24].
[40] De surcroît, dans la mesure où l'existence des nouvelles négociations n'était pas connue du grand public, La Presse n'a fait que publier cette information lorsqu'elle lui a été dévoilée par la source gouvernementale. La Presse n'a rien fait pour obtenir cette information; elle lui est venue sans que son journaliste ait eu à faire une demande. La Presse ne prétend pas avoir un droit de regard sur les négociations et ne demande pas que les négociations se déroulent en présence des journalistes. Cependant, elle soutient comme argument fondamental qu'elle n'est pas astreinte à l'obligation de confidentialité qui lie les parties au litige.
[41] À cet égard, je suis d'avis que le juge a erré de droit en concluant ceci :
[30] Le processus de négociation du règlement d'un litige pendant devant les tribunaux a toujours été reconnu comme étant une démarche confidentielle. Par conséquent, le tiers qui reçoit une information quant à une négociation de règlement doit présumer que sa source agit en violation du secret de cette démarche. Il acquiert donc l'information suite à la commission d'une faute qu'il n'a pas le droit d'avaliser. Le contraire irait à l'encontre du droit à la protection de la vie privée, droit qui s'étend aux personnes morales et à l'encontre d'une saine administration de la justice.
[Je souligne.]
[42] Interdire aux journalistes d'utiliser des informations confidentielles aurait pour effet de limiter sérieusement, sinon anéantir, leur capacité d'enquête et de cueillette d'information. Un tel raisonnement aurait d'ailleurs empêché des enquêtes journalistiques d'envergure, telles que celle qui a mené au dévoilement de la gestion douteuse du programme des commandites. Or, la juge McLachlin, alors juge puînée, dans l'arrêt SRC c. Lessard[25] mentionne que les droits à la liberté d'expression et à la liberté de presse ne protègent pas seulement le droit de s'exprimer, mais garantissent également les moyens d'exercer ces droits :
Je passe maintenant de l'historique de la liberté d'expression au Canada à l'objet de la garantie. Les valeurs sur lesquelles se fonde la liberté de la presse, comme la liberté d'expression, comprennent la recherche de la vérité. La presse favorise cette recherche en présentant des reportages sur des faits et des opinions et en offrant ses commentaires sur des événements et des idées –activités essentielles au fonctionnement de notre démocratie, qui est fondée sur les reportages et les échanges d'idées faits en toute liberté. La presse agit en tant que représentante du public en surveillant les institutions gouvernementales, juridiques et sociales et en faisant des reportages sur celles-ci: Vickery c. Cour suprême de la Nouvelle-Écosse (Protonotaire), [1991] 1 R.C.S. 671 , le juge Cory; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), précité, le juge Cory; Commission de réforme du droit du Canada: L'accès du public et des médias au processus pénal (Document de travail 56, 1987), ch. 1, aux pp. 10 à 12. La liberté de la presse est importante également pour la participation au sein de la collectivité et l'accomplissement personnel. On n'a qu'à penser au rôle du journal d'une collectivité pour faciliter la participation au sein de celle-ci ou à celui des publications sur les arts, les sports et les politiques d'intérêt public pour se rendre compte de l'importance de la liberté de la presse dans la réalisation de ces objectifs. Nous voyons ainsi que les valeurs identifiées dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927 , comme étant essentielles à la libre expression sont à la base également de la garantie de la liberté de la presse et des autres médias. Quant aux moyens d'atteindre ces objectifs, on peut avancer que l'efficacité et la liberté de la presse dépendent de sa capacité de recueillir, d'analyser et de diffuser des informations, libre de restrictions apportées par l'État à son contenu, à sa forme ou à sa perspective, sauf celles qui peuvent se justifier en vertu de l'article premier de la Charte.[26]
[Je souligne.]
[43] En l'espèce, La Presse et son journaliste n'ont donc pas commis de faute en relatant l'information confidentielle révélée par la source gouvernementale.
[44] Ces considérations m'amènent maintenant à analyser la nécessité de l'ordonnance de non-publication en litige pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice. Il faut d'abord identifier le risque sérieux en question et ses paramètres.
[45] Comme le premier juge a remarqué, le législateur a mis en place des modes alternatifs de résolutions de conflit. Par exemple, les articles 151.14 à 151.23 du Code de procédure civile établissent la conférence de règlement à l'amiable en première instance présidée par un juge. L'article 151.16 C.p.c. décrit bien son objet :
La conférence a pour but d'aider les parties à communiquer, à négocier, à identifier leurs intérêts, à évaluer leurs positions et à explorer des solutions mutuellement satisfaisantes.
Elle a lieu à huis clos, sans frais, ni formalités.
[46] L'article 151.21 C.p.c. garantit la confidentialité des échanges et le premier alinéa de l'article 151.23 C.p.c. prévoit que le juge qui a présidé la conférence « ne peut par la suite entendre aucune demande relative au litige ».
[47] Évidemment, ces dispositions n'excluent pas le recours par les parties à un litige à des conférences de règlement présidées par un médiateur privé ou sans l'implication d'un médiateur quelconque. Cette dernière option a été privilégiée par Le Groupe Polygone et le gouvernement fédéral. Malgré l'absence d'un encadrement législatif pour ces alternatives au processus prévu au Code de procédure civile, personne ne remet en question que le caractère confidentiel des échanges demeure un trait fondamental des discussions de règlement[27]. Il est donc superflu de faire référence aux principes de confidentialité dégagés par la Cour suprême dans l'arrêt Lac d'Amiante[28] protégeant les témoignages ou la production de documents dans le cadre des interrogatoires au préalable.
[48] Cette confidentialité a donné lieu à une règle de preuve qui interdit la divulgation des pourparlers de règlement. L'arrêt Kosko c. Bijimine[29] de la Cour illustre bien l'application de cette règle qui repose sur la bonne administration de la justice, puisqu'elle vise le règlement rapide et volontaire des litiges par les parties. Permettre la divulgation du contenu des négociations devant un juge, sans le consentement des parties, porterait atteinte aux principes fondamentaux qui sous-tendent les discussions de règlement.
[49] En appel, les articles 40 à 44 des Règles de la Cour d'appel en matière civile[30] mettent en place la médiation judiciaire. Ces séances se tiennent à huis clos et sont confidentielles. En cas d'échec des négociations, selon l'article 44 de nos règles, la formation saisie du pourvoi n'est pas informée de ce processus et le juge présidant la séance ne peut en aucun cas en divulguer le contenu.
[50] Cela dit, parfois une formation saisie d'un pourvoi suggère la médiation aux parties durant l'audition, tout en restant saisie du pourvoi. Le fait qu'une médiation ait lieu ou non à la suite d'une telle suggestion n'affecte en rien le sort du pourvoi si la formation doit néanmoins le trancher.
[51] Ici, le risque mis de l'avant par Le Groupe Polygone est relié à une atteinte à son droit à la vie privée garanti par l'article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne[31] qui, prétend-t-elle, compromet ce qu'elle qualifie comme étant son droit de décider de négocier, et ce, de manière confidentielle.
[52] Avec égards pour le premier juge, je suis d'avis que la survenance de ce risque ne justifie pas la délivrance de l'ordonnance de non-publication.
[53] En premier lieu, le seul fait de décider de négocier un règlement avec le gouvernement fédéral ou de reprendre les négociations est sans conséquence sur le sort des négociations et la publication de ces faits ne constitue pas une atteinte importante à la vie privée. La volonté du Groupe Polygone de négocier un règlement est dans le domaine public depuis au moins le 28 août 2008, soit la date du dépôt de sa requête au greffe de la Cour supérieure pour obtenir une modification des dates du procès. Cette requête a peut-être suscité l'intérêt des médias et surtout du journaliste M. Leblanc du Globe and Mail qui est à l'origine de la divulgation de la gestion douteuse du programme des commandites. D'ailleurs, l'article du Globe and Mail a été publié une semaine après le jugement du juge en chef adjoint Wery accueillant cette requête, afin de permettre la poursuite des négociations.
[54] Le Groupe Polygone a décidé de mettre un terme aux négociations avec le gouvernement fédéral suite à la publication de l'article dans le Globe and Mail. C'était son droit le plus strict. Cependant, cette décision unilatérale ne peut pas être le fondement d'une demande d'interdiction de publier la reprise des négociations quand il est connu publiquement depuis plusieurs mois que Le Groupe Polygone veut régler le litige.
[55] Je ne vois pas dans cet aspect de la demande du Groupe Polygone un risque quelconque pour l'administration de la justice et encore moins un risque sérieux. Or, dans l'arrêt Mentuck, le juge Iacobucci a indiqué ceci :
Il doit donc s’agir d’un risque dont l’existence est bien appuyée par la preuve. Il doit également s’agir d’un risque qui constitue une menace sérieuse pour la bonne administration de la justice. En d’autres termes, il faut que ce soit un danger grave que l’on cherche à éviter, et non un important bénéfice ou avantage pour l’administration de la justice que l’on cherche à obtenir.[32]
[Je souligne.]
[56] Le geste unilatéral du Groupe Polygone de rompre les négociations est loin de constituer la preuve d'une menace sérieuse pour la bonne administration de la justice.
[57] Qu'en est-il maintenant de la partie de l'ordonnance visant à interdire la publication des positions monétaires des parties lors des négociations passées et futures?
[58] Tel que mentionné au paragraphe [12], l'article dans La Presse a répété les informations publiées par le Globe and Mail et n'a divulgué aucune nouvelle proposition monétaire des parties en vue de régler leur litige.
[59] Je ne vois pas pourquoi le rappel des montants proposés de part et d'autre en 2008, déjà rendus publics en octobre 2008, devrait faire partie d'une ordonnance de non-publication en 2009. Pour reprendre l'expression anglaise bien connue, « That horse has left the barn ». Il est illusoire de penser qu'on peut supprimer l'existence de cette information qui est déjà dans le domaine public et dont la pertinence actuelle pour la suite des choses est nébuleuse.
[60] Le Groupe Polygone prétend qu'il ne peut mener à terme les négociations avec le gouvernement fédéral si les détails de leurs échanges et surtout leurs positions monétaires deviennent publics par leur publication dans La Presse ou un autre média[33]. Je comprends la déception, et même la frustration, du Groupe Polygone devant le fait que son partenaire de négociations semble être incapable de garder confidentiels leurs échanges.
[61] Cependant, la seule preuve présentée devant la Cour est que Le Groupe Polygone a unilatéralement décidé d'abandonner les négociations à deux occasions, soit lorsque l'existence des négociations et leur reprise ont été divulguées dans les journaux. Contrairement à mon collègue le juge Dalphond, je préconise une interprétation plus large du droit à la vie privée. Ainsi, j'accepte qu'une future divulgation par une source gouvernementale des sommes proposées par Le Groupe Polygone en vue d'un règlement constitue une atteinte à son droit au respect de sa vie privée, protégé par l'article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne[34]. Le fait qu’il existe une règle de preuve interdisant la mise en preuve du contenu des négociations n’exclut pas pour autant cette information de la sphère de la vie privée que le législateur a voulu protéger. Toutefois, je ne suis pas convaincu qu'une telle atteinte à la vie privée devrait nécessairement causer l'échec des négociations.
[62] Les inconvénients pour Le Groupe Polygone de négocier dans un tel contexte sont certes évidents, mais les allégations à sa requête ne démontrent pas qu'ils sont insurmontables et qu'il y a un lien direct entre la publication possible de détails monétaires des négociations et l'impossibilité de conclure un règlement à l'amiable. Réduite à sa plus simple expression, Le Groupe Polygone plaide que n'importe quelle atteinte à sa vie privée justifie une ordonnance de non-publication, indépendamment de l'étendue des conséquences réelles de l'atteinte.
[63] À mon avis, Le Groupe Polygone a agi de manière intempestive en recherchant l'ordonnance de non-publication attaquée, alors que La Presse n'a publié aucune nouvelle information financière. Le contenu de cet article ne justifie pas une telle ordonnance.
[64] De surcroît, à supposer que les positions pécuniaires du gouvernant fédéral et de Groupe Polygone soient divulguées dans les médias lors d'une reprise du processus de négociation et que ce processus échoue, le juge présidant le procès ne pourrait pas être influencé par cette information et serait obligé de décider du sort du litige en fonction de la preuve administrée et de la loi applicable. Il n'y a donc aucun risque qu'une telle publication ait un impact quelconque sur la défense du Groupe Polygone.
[65] Devant ces circonstances, je ne peux conclure qu'une ordonnance interdisant la publication des détails des propositions monétaires durant les négociations de règlement est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour l'administration de justice.
[66] En l'espèce, la confidentialité des négociations a été rompue par une source provenant du gouvernement fédéral. En réalité, le but du remède recherché par la requête du Groupe Polygone est de se protéger contre l'incapacité de son partenaire de négociations de garder confidentiels leurs pourparlers. Or, les procédures de ce dernier dans le contexte de la gestion de l'instance devraient plutôt viser la partie qui viole son engagement de confidentialité, c'est-à-dire le procureur général du Canada, et non un tiers.
b) Les effets bénéfiques de l'ordonnance sont-ils plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression, et sur l'efficacité de l'administration de la justice?
[67] Le Groupe Polygone n'ayant pas franchi avec succès le premier volet du critère Dagenais/Mentuck, il n'est pas nécessaire d'analyser en détail l'application du second.
[68] Cependant, s'il avait été nécessaire, je n'aurais pas hésité à répondre par la négative.
[69] À cet égard, tous les faits ayant donné naissance au litige sont publics, puisqu'ils sont contenus à la requête introductive d'instance amendée qui a été déposée par le procureur général du Canada. Cette requête est un document public[35]. Le litige porte sur le recouvrement de derniers publics suite à la gestion douteuse d'un programme gouvernemental. Dans cette perspective, le sort du recours est d'intérêt public et doit être divulgué au public canadien. Ainsi, le cas échéant, la transaction intégrale réglant le litige sera rendue publique par le procureur général[36].
[70] Même si je concède que le contenu des négociations entre le procureur général et Le Groupe Polygone, afin de parvenir à une entente hors cour, n'est pas nécessairement d'un très haut intérêt public, on ne saurait dire qu'il est dépourvu de tout intérêt. Il est intéressant de constater que la requête du Groupe Polygone datée du 27 août 2008 pour obtenir la modification des dates du procès fait état que parmi les 33 parties initialement poursuivies, 19 parties ont réglé hors cour alors que 4 parties ont fait faillite.
[71] Les importantes sommes d'argent en jeu et la place majeure que la gestion douteuse du programme des commandites ont occupé dans la vie politique canadienne depuis plusieurs années expliquent l'intérêt des journaux et des autres médias à suivre de près les développements dans ce dossier.
[72] Cette interprétation est d'ailleurs conforme à l'article 2.3.4 des Droits et responsabilités de la presse publiés par le Conseil de presse du Québec. Cet article se lit comme suit :
Le droit à un procès juste et impartial est un principe fondamental de justice.
Dans sa couverture des affaires judiciaires, la presse, tout en assurant le droit à l'information sur les aspects d'intérêt public que peut présenter l'actualité en ces matières, doit éviter d'entraver le cours de la justice et de préjuger de l'issue d'une cause. La couverture médiatique des affaires judiciaires ne doit pas résulter ne doit pas résulter de quelque manière en un « procès par les médias ».[37]
[73] L'article publié par La Presse qui a donné lieu au jugement dont appel respecte intégralement cette règle. Il ne préjuge pas l'issue de la cause et ne constitue pas un procès par les médias. La véracité des faits mentionnés à l'article n'a jamais été remise en question et l'article ne prend pas position pour ou contre l'une des parties. Bien que, suite à la publication de l'article, Le Groupe Polygone ait unilatéralement décidé de rompre les négociations, les faits ne permettent pas de conclure que La Presse et son journaliste ont entravé la justice de quelque manière que ce soit, ce qui aurait été une accusation très grave.
[74] Dans ces circonstances, la liberté d'expression consacrée à l'article 3 de la Charte des droits et libertés de la personne[38] dont bénéficient les médias doit primer sur les inconvénients que pourrait subir Le Groupe Polygone. Ce dernier n'a pas démontré une atteinte à sa vie privée justifiant l'ordonnance de non-publication émise par le juge.
V
CONCLUSION
[75] J'accueillerais le pourvoi avec dépens et rejetterais la requête du Groupe Polygone, avec dépens.
ALLAN R. HILTON, J.C.A.
MOTIFS DU JUGE DALPHOND
[76] L'appelante, qui imprime le quotidien La Presse, se pourvoit contre un jugement qui lui interdit de publier quoi que ce soit en relation avec les négociations hors cour qu'ont ou pourraient avoir l'intimé Le Groupe Polygone et le gouvernement du Canada. Selon elle, cette ordonnance viole sans fondement suffisant sa liberté de la presse. Je suis d'accord.
LE CONTEXTE
[77] L'intimé, le Groupe Polygone, et le Procureur général du Canada ont convenu de participer à des pourparlers afin de voir si un règlement pourrait être conclu plutôt que de procéder à procès relativement à la réclamation du gouvernement du Canada découlant du scandale des commandites. Craignant d'autres fuites, l'intimé a obtenu une ordonnance de la Cour supérieure interdisant à l'appelante de publier quoi que ce soit en relation avec ces négociations hors cour.
[78] Selon cette dernière, cette ordonnance viole sans raison la liberté de la presse, un droit constitutionnellement protégé, tant en vertu de l'art. 2 b) de la Charte des droits et libertés (Charte canadienne) que de l'art. 3 de la Charte des droits et libertés de la personne (Charte québécoise). On lui répond qu'au contraire l'ordonnance est justifiée pour assurer le respect de l'obligation de confidentialité de la source envers le gouvernement, la vie privée du Groupe Polygone (un droit protégé par l'art. 5 de Charte québécoise) et la saine administration de la justice.
[79] C'est la thèse de l'intimé que le juge de première instance a adoptée dans le jugement attaqué, y ajoutant une référence à la protection de la réputation. J'ajoute que ce jugement est au même effet que celui rendu précédemment par le même juge, proprio motu et sans motifs, à l'égard du journaliste Daniel Leblanc et du quotidien Globe & Mail, lequel est maintenant devant la Cour suprême sans que la Cour n'ait eu la possibilité de se prononcer, et ce, en raison d'un imbroglio procédural fort regrettable.
[80] Pour le reste, je m'en remets au résumé de mon collègue le juge Hilton des faits, du jugement attaqué et des prétentions des parties.
L'ANALYSE
I. La liberté de la presse : un droit essentiel en démocratie
[81] Les Chartes sont une réaffirmation des valeurs fondamentales qui guident et façonnent notre société démocratique et notre régime juridique.
[82] À la suite de leur adoption, la Cour suprême enseigne qu'il est approprié pour les tribunaux d'apporter progressivement à la common law, aux règles de preuve et aux pratiques des tribunaux, des modifications qui permettent de les rendre compatibles avec les valeurs énoncées dans la Charte canadienne (SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573 , p. 603; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326 ; Société Radio-Canada c. Nouveau-Brunswick (Procureur général), [1991] 3 R.C.S. 459 ; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835 , p. 875; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130 , p. 1169, paragr. 92; WIC Radio Ltd c. Simpson, [2008] 2 R.C.S. 420 , paragr. 2).
[83] Ainsi, il faut désormais écarter l'idée que les médias ne jouissent pas d’une plus grande liberté d’expression que les autres membres de la société canadienne, comme cela avait été énoncé dans Doyle c. Sparrow (1979), 27 O.R. (2d) 206 (C.A.), le juge en chef adjoint de l’Ontario MacKinnon, p. 208, autorisation d’appel refusée, [1980] 1 R.C.S. xii), puisque depuis l'avènement des chartes, la liberté de la presse est reconnue expressément pour en souligner l'importance au bon fonctionnement et à la vitalité de notre société démocratique.
[84] En démocratie véritable, cette liberté de diffuser ne se limite pas aux informations rendues publiques par le gouvernement de temps à autre, mais aussi à celles que le/la journaliste obtient sans poser un geste illégal (reportage, enquête, etc.). Cela comprend des informations obtenues d'une source qui manque à une obligation de confidentialité imposée à elle, mais non aux journalistes. C'est donc à tort que le juge de première instance énonce dans le jugement attaqué la proposition que les journalistes recevant des informations d'une source qu'ils/elles peuvent présumer agir en violation d'une obligation de confidentialité ne peuvent les diffuser légalement. Aucune telle règle n'existe au Canada.
[85] Il faut une interdiction imposée par une loi (par ex., une disposition du Code criminel ou du Code de procédure civile) ou une ordonnance d'un tribunal pour conclure qu'un/une journaliste ne peut publier légalement une information d'intérêt public dont il/elle a obtenu copie sans poser un geste illégal.
[86] L'histoire démontre que la préservation de la démocratie, incluant le respect de la règle de droit, n'est parfois possible que grâce à des fuites à un journaliste par des sources non autorisées à les communiquer. Qu'on pense au vol d'informations à la demande du président des États-Unis (scandale du Watergate), aux opérations illégales du gouvernement français contre Green Peace (coulage du Rainbow Warrior avec à son bord un militant antinucléaire), la mise à jour de dépenses inadmissibles par des élus ou des dirigeants d'agence gouvernementale, et les fuites de « Ma chouette » au journaliste Daniel Leblanc qui ont entraîné les enquêtes policières et justifié la décision du premier ministre de l'époque d'ordonner une enquête publique sur les commandites (Commission Gomery).
[87] Le « whistle blower » est essentiel à la démocratie et son efficacité tient du fait que les médias peuvent diffuser l'information qu'il coule à défaut d'une disposition d'une loi, constitutionnellement valide sous l'art. 1 de la Charte canadienne, en interdisant la diffusion.
[88] En l'instance, il est acquis au débat qu'il n'existe aucune loi interdisant de publier les informations visées par l'ordonnance obtenue par le Groupe Polygone.
[89] De plus, il est inutile de disserter sur la nature du jugement attaquée, à savoir ordonnance de sauvegarde ou injonction interlocutoire. Il suffit de retenir que le jugement attaqué interdit à un journal et à ses employés de diffuser certaines informations; bref, il constitue une ordonnance de non-publication.
[90] Finalement, il est incontestable que les informations dont on interdit la publication sont d'intérêt public. Je rappelle que les travaux de la Commission Gomery, assidûment suivis par des millions de Canadiens, ont mis à jour des pratiques constituant vraisemblablement des abus de fonds publics. Les contribuables peuvent légitimement s'attendre que leur État fédéral récupère tous les montants versés à des agences sans contrepartie réelle ou raisonnablement justifiée. À cette fin, le Procureur général du Canada a intenté diverses actions contre les agences identifiées par le commissaire Gomery. Comme le reconnaît la Cour suprême dans Edmonton Journal, précité, aux pages 1348 et 1349, ce genre de procès suscite beaucoup plus l'intérêt public que la plupart des litiges entre particuliers. Selon moi, il n'en va pas autrement de tout règlement qui pourrait y mettre fin ou de tout fait retardant la tenue du procès.
II. Les critères pour une ordonnance de non-publication
[91] C'est en raison de la grande importance de la liberté d'expression des médias que la Cour suprême a énoncé un test appelé « Dagenais/Mentuck » pour guider les tribunaux appelés à rendre des ordonnances la limitant, notamment des ordonnances de non-publication d'informations d'intérêt public, comme l'ordonnance attaquée[39].
[92] Il ressort de la jurisprudence de la Cour suprême (Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835 ; R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442 ; Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522 ) qu'une ordonnance de non-publication ne doit être rendue que si le requérant démontre la satisfaction de deux critères :
a) l'ordonnance est nécessaire, dans le cadre d'un litige, pour écarter un risque sérieux pour un intérêt important, tels le respect d'un droit fondamental (vie privée, réputation, etc.), la bonne administration de la justice (droit à un procès juste et équitable), la protection de la vie ou de l'anonymat (d'un enfant, d'un informateur ou d'un policier), la préservation d'un secret (information commerciale de grande valeur, une méthode d'enquête policière), la sécurité nationale, vu l'absence d'autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;
b) ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression (qui comprend l’intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires), sur le droit de l'accusé à un procès public et équitable, et sur l'efficacité de l'administration de la justice.
[93] En somme, une fois le contexte factuel bien établi, notamment la nécessité d'une ordonnance de non-publication, il faut procéder à un exercice de pondération des droits et valeurs en jeu.
[94] Comme le souligne mon collègue, il ressort des enseignements de la Cour suprême que le premier critère requiert la démonstration de trois éléments, que je généralise comme suit :
- un risque réel et important à l'intérêt en question; en d'autres mots, la preuve doit démontrer l'existence d'une menace grave à l'intérêt en question;
- l’intérêt que l'on veut protéger doit être important non seulement pour la partie qui demande l’ordonnance de confidentialité, mais aussi pour la société; en d'autres mots, il doit s’agir d’un intérêt qui peut se définir en termes d’intérêt public à la confidentialité;
- une absence d'autres options raisonnables, autres que l’ordonnance de confidentialité, pouvant protéger cet intérêt, incluant l'obligation de restreindre l’ordonnance à ce qui est nécessaire à la préservation de cet intérêt.
[95] Qu'en est-il en l'espèce?
III. L’application du test
[96] Je commence par le premier critère : existence d'une menace grave à un intérêt important pour le requérant de l'ordonnance et la société en général et absence de mesures pouvant préserver cet intérêt autre qu'une ordonnance de non-publication.
[97] Le Groupe Polygone définit l'intérêt à protéger comme son droit de discuter d'un règlement confidentiellement. Il ajoute que toute publication de détails relatifs à des pourparlers, par essence, confidentiels compromet les chances de succès de ceux-ci, en plus de constituer un bris de la confidentialité par une personne non autorisée à rendre publiques ces informations. Finalement, il fait valoir que l'intérêt en question (préservation de la confidentialité) est d'importance non seulement pour lui (protection de son droit à la vie privée), mais aussi pour la société (une saine administration de la justice encourage les règlements hors cour plutôt que les procès).
[98] L'intérêt que l'intimé veut protéger n'est pas la faculté de négocier avec le gouvernement, laquelle n'est d'ailleurs pas niée ou empêchée, mais la confidentialité entourant généralement ces négociations. En réalité, l'intimé craint qu'une fuite sur le montant qu'il est prêt à offrir ou les conditions exigées pour un règlement ne fasse réagir le public et dissuade le gouvernement de l'accepter (« chilling effect » sur le processus de négociation).
[99] Le droit reconnaît depuis longtemps la confidentialité entourant les pourparlers de règlement par un privilège qui rend généralement non admissible en preuve les communications faites en vue de régler un litige (Kosko c. Bijimine, [2006] R.J.Q. 1539 (C.A.)). Cette règle de preuve découle du désir d'encourager les parties à se parler hors cour de la façon la plus ouverte possible, sans craindre que ce qui y sera discuté puisse les hanter advenant un procès.
[100] Il demeure qu'il ne s'agit que d'une règle de preuve développée par la common law et appliquée au Québec, où elle n'est d'ailleurs pas codifiée (Jean-Claude Royer, La preuve civile, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, paragr. 1132), sauf lorsque les négociations ou pourparlers ont lieu dans le cadre d'une conférence de règlement à l'amiable en première instance (art. 151.14 à 151.23 C.p.c.) ou d'un appel (art. 40 à 44 des Règles de la Cour d'appel en matière civile).
[101] En l'espèce, la diffusion d'informations relatives à des négociations ne remettrait pas en question l'efficacité de la règle, puisque si les pourparlers n'aboutissent pas, le procès devra avoir lieu et le contenu des négociations ne pourra être mis en preuve. En d'autres mots, le respect de la règle de preuve ne requiert nullement une ordonnance de non-publication.
[102] Sans doute parce que conscient qu'il faut plus que la protection d'une règle de preuve de droit prétorien pour écarter un droit constitutionnellement protégé comme celui de la liberté de la presse, l'intimé plaide le droit de négocier en privé, lequel serait protégé sous l'art. 5 de la Charte québécoise, Respect de la vie privée.
[103] Contrairement à mes collègues, l'argument ne me convainc pas.
[104] Tenant pour acquis que l'art. 5 de la Charte québécoise s'applique à une personne morale comme l'intimé, ce que présume l'analyse du juge LeBel dans l'arrêt Lac d'Amiante, précité, où les parties étaient des personnes morales, sommes-nous en présence d'une menace à la vie privée du Groupe Polygone?
[105] L'art. 36 du Code civil fournit une énumération non limitative de faits considérés attentatoires à la vie privée. Ils ont tous en commun une atteinte à l'intimité d'une personne ou à son droit à l'anonymat. On se rapproche alors du « right to be let alone » dont parlait Warren et Brandeis à la fin du 19e siècle (Samuel D. Warren et Louis Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890)). Ce n'est pas le cas en l'espèce, si on adopte cette approche plutôt restrictive de la vie privée, que je rejette par ailleurs.
[106] Je retiens plutôt de la jurisprudence une conception plus large, soit que ce qui est visé par l'art. 5 de la Charte québécoise est « une sphère d'autonomie individuelle relativement à l'ensemble des décisions qui se rapportent à des choix de nature fondamentalement privée ou intrinsèquement personnelle » (Aubry c. Vice-Versa inc., [1998] 1 R.C.S. 591 , paragr. 52, reprenant le paragr. 98 de l'arrêt Godbout c. Longueuil (Ville de), [1997] 3 R.C.S. 844 ; voir aussi Syndicat des professionnelles du Centre jeunesse de Québec (CSN) c. Desnoyers, 2005 QCCA 110 ). En somme, une disposition qui préserve la dignité et l'autonomie des membres d'une société organisée, libre et démocratique en prohibant certains gestes (Lyette Doré, « Surveillance vidéo vs respect du droit à la vie privée », Développements récents en droit de l'accès à l'information, vol. 233, Service de la formation permanente du Barreau du Québec, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 40 et suivantes).
[107] J'ai cependant peine à me convaincre que la faculté d'avoir des discussions, sous le sceau de la confidentialité, avec celui qui vous poursuit dans le cadre d'in litige commercial fait partie de cette sphère d'autonomie qui offre une protection, notamment, contre l'acquisition et l'utilisation de renseignements personnels. Il y a alors danger d'une banalisation de la protection qui en déforme l'essence.
[108] De plus, contrairement à mon collège le juge Hilton, je suis d'avis que le Groupe Polygone ne peut invoquer la protection de l'art. 5 de la Charte québécoise dans ses rapports avec le gouvernement fédéral, car cela revient à imposer une loi provinciale à la Couronne fédérale qui est régie uniquement par la Charte canadienne dans ses gestes et actions. Il faudrait plutôt que le Groupe Polygone invoque la protection de la vie privée que lui doit le gouvernement fédéral sous l'art. 7 de la Charte canadienne, argument non soulevé. D'ailleurs, s'il fallait conclure qu'une fuite par un fonctionnaire fédéral constitue, en l'espèce, une violation du droit à la vie privée protégé par l'art. 7 de la Charte canadienne, il s'ensuivrait que le gouvernement fédéral, employeur de la source de la fuite, devrait être considéré comme responsable de tout préjudice en découlant pour le Groupe Polygone.
[109] Ceci exposé, il est vrai qu'une personne participant à des discussions de règlement peut avoir une attente de confidentialité. En l'espèce, cette attente est limitée puisque le Groupe Polygone a été prévenu par le gouvernement que tout règlement sera rendu public. Donc, aucune attente de confidentialité quant aux conditions d'un règlement.
[110] Seule peut demeurer une attente de confidentialité à l'égard des discussions. M'inspirant de l'arrêt R. c. Patrick, 2009 CSC 17 , je suis d'avis que l'attente doit être démontrée à la fois subjectivement et objectivement pour mettre en jeu la question du respect de la vie privée. Or, cette attente est-elle raisonnable, lorsque l'autre partie au litige est l'État qui poursuit à la suite de fuites d'une fonctionnaire ayant communiqué au journaliste Leblanc[40] les détails des pratiques douteuses? Malgré l'engagement du Procureur général du Canada de garder confidentielles les discussions, il demeure que la possibilité d'une fuite ne pouvait être exclue par le Groupe Polygone. Il s'agit là d'un inconvénient propre aux négociations avec une partie qui a des comptes à rendre au public, particulièrement en l'espèce. En d'autres mots, son attente à cet égard ne pouvait être raisonnablement totale.
[111] En fait, c'est parce qu'elle craint d'autres fuites qu'elle a demandé une ordonnance de non-publication qui a pour finalité non pas de faire respecter l'engagement de confidentialité du gouvernement fédéral en menaçant d'outrage la source, mais de neutraliser les conséquences d'une fuite en menaçant d'outrage un tiers, de surcroît journaliste, et son employeur.
[112] Quel est alors l'intérêt pour la société que soit rendue une telle ordonnance?
[113] On répond qu'il s'agit de préserver une saine administration de la justice.
[114] Comme mon collègue le juge Hilton, je ne vois dans la preuve aucun indice que la diffusion de reportages sur l'existence de négociations relatives à un sujet d'intérêt public affecterait sérieusement une saine administration de la justice. Un procès juste et équitable sera toujours possible si les négociations achoppent puisque le/la juge saisi(e) du fond ne pourra tenir compte d'aucune façon des détails publiés quant aux pourparlers.
[115] De même, l'intimé n'a fourni aucune preuve qu'une autre fuite relativement à des discussions de règlement dans ce dossier pourrait sérieusement donner lieu à une quelconque réduction du recours à ce mode de règlement des litiges judiciaires.
[116] Quant au droit à la protection de la réputation, mentionné au passage par le premier juge, sa coexistence avec la liberté d'expression, dont celle des médias, donne lieu à de beaux débats. En l'espèce, l'argument est sans fondement factuel. Les travaux de la Commission Gomery ont rendu largement public ce qui est reproché au Groupe Polygone et à Luc Lemay. De plus, ces faits ont été repris dans les allégations de l'action pendante en Cour supérieure, elle aussi largement publicisée. Il est vrai que le rapport du commissaire n'a pas force de chose jugée à l'égard du Groupe Polygone ou de Luc Lemay, mais il demeure que l'ordonnance de non-publication ne peut trouver une assise factuelle sérieuse dans le désir de protéger la réputation du Groupe Polygone.
[117] En conclusion, le premier critère n'est pas satisfait.
[118] Je discuterai maintenant du deuxième critère, puisqu'ils sont cumulatifs, pour démontrer que le Groupe Polygone a aussi failli à cet égard.
[119] D'un côté, nous avons des journaux, tant La Presse que précédemment le Globe & Mail, qui ont publié des informations manifestement d'intérêt public parce que relatives aux poursuites entreprises par l'État fédéral à la suite des travaux de la Commission d'enquête Gomery.
[120] Il s'ensuit que toute ordonnance interdisant de publier des informations relatives à ces procès ou aux négociations qui visent à y mettre fin empêche en réalité les citoyens :
- d'être informés sur un sujet d'intérêt public, ce que la protection constitutionnelle de la liberté de la presse vise à empêcher, sans parler du droit aussi reconnu à l'art. 44 de la Charte québécoise d'être informé (Henri Brun, « Le droit du public à l'information : un doit constitutionnel aux ancrages multiples », Développements récents en droit de l'accès à l'information, vol. 233, Service de la formation permanente du Barreau du Québec, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 89 et suivantes);
- d'exprimer leur opinion sur l'opportunité d'un règlement hors cour ou sur le montant acceptable d'un règlement impliquant leur gouvernement, ce que la protection constitutionnelle de la liberté d'expression vise à empêcher.
[121] De l'autre côté, on oppose la confidentialité des pourparlers convenue entre des parties à un litige.
[122] Avec égards pour l'opinion contraire, je n'hésite pas à conclure que les effets bénéfiques de l'ordonnance attaquée de non-publication pour les parties au litige sont bien moindres que les effets préjudiciables sur les droits des médias et du public, notamment la négation du droit à l'information et l'empêchement des citoyens d'exprimer leur opinion sur un sujet d'intérêt public et d'influer sur leur gouvernement.
LE DISPOSITIF
[123] Pour ces motifs, je suis d'avis d'accueillir l'appel avec dépens, d'infirmer le jugement de la Cour supérieure et procédant à rendre le jugement qui aurait dû être rendu, de rejeter la requête du Groupe Polygone avec dépens.
PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.
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[1] Cette information a été divulguée dans l'article de l'appelant Joël-Denis Bellavance, La Presse, le mercredi 1er avril 2009.
[2] D'ailleurs, l'appel des jugements du juge de Grandpré relatifs à ces requêtes a été rejeté par la Cour : The Globe and Mail, une division de CTVglobemedia Publishing Inc. c. Le procureur général du Canada, Le Groupe Polygone Éditeurs inc. (maintenant Malcolm Média inc.) et al., [2008] J.Q. no 13554 (C.A.). Cet arrêt a été porté en appel à la Cour suprême, l'audition du pourvoi est fixée au 21 octobre 2009.
[3] Le 22 décembre 2008, la juge Bich rejette la requête en suspension de la décision de première instance, estimant en effet cette requête inutile vu l'effet suspensif découlant automatiquement, en l'espèce, de l'article 497 C.p.c.
[4] The Globe and Mail, une division de CTVglobemedia Publishing Inc. c. Le procureur général du Canada et Le Groupe Polygone Éditeurs inc. (maintenant Malcolm Média inc.) et al., [2009] J.Q. no 713 (C.A.). La Cour n'a pas statué sur le fond du pourvoi, mais sur des questions de procédures relatives à la formation du pourvoi.
[5] Dossier 33097.
[6] Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12.
[7] Lac d'Amiante du Québec c. 2858-0702 Québec inc., [2001] 2 R.C.S. 743 .
[8] Charte des droits et libertés de la personne, supra, note 6.
[9] Néron c. Chambre des notaires du Québec, [2004] 3 R.C.S. 95.
[10] R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442 , paragr. 34 et 39. Voir également : Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, [2005] 2 R.C.S. 188 .
[11] Kosko c. Bijimine, [2006] R.J.Q. 1539 (C.A.).
[12] Lac d'Amiante du Québec c. 2858-0702 Québec inc., supra, note 7.
[13] Toronto Star Newspaper Ltd., supra, note 10, paragr. 7. L'emphase sur les mots « chaque fois » est du juge Fish.
[14] R. c. Mentuck, supra, note 10.
[15] Dagenais c. SCR, [1994] 3 R.C.S. 835 .
[16] R. c. Mentuck, supra, note 10, paragr. 32.
[17] Sierra Club c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522 .
[18] (1998), DORS/98-106.
[19] Sierra Club c. Canada (Ministre des Finances), supra, note 17, paragr. 53.
[20] Ibid., paragr. 54.
[21] Sierra Club c. Canada (Ministre des Finances), supra, note 17, paragr. 55.
[22] Ibid., paragr. 57.
[23] Le paragraphe 10 de la requête du Groupe Polygone présentée au juge de Grandpré reconnaît le caractère public de ces faits.
[24] Cela pourrait expliquer pourquoi l'argumentation du procureur général du Canada dans son exposé écrit devant la Cour ne demande pas formellement le rejet du pourvoi de La Presse, mais ne propose néanmoins que des arguments compatibles avec un tel résultat.
[25] SRC c. Lessard, [1991] 3 R.C.S. 421.
[26] Ibid., p. 451 et 452. La juge McLachlin était dissidente quant au résultat du pourvoi, mais les juges majoritaires n’ont pas exprimé leur désaccord avec ses propos à ce sujet. À cet égard, le juge La Forest, qui faisait partie de la majorité, tient des propos semblables aux pages 429 et 430.
[27] Voir les paragraphes [50] à [56] des motifs du juge Rochon dans Kosko c. Bijimine, supra, note 11.
[28] Lac d'Amiante du Québec c. 2858-0702 Québec inc., supra, note 7.
[29] Kosko c. Bijimine, supra, note 11.
[30] Règles de la Cour d'appel en matière civile, (2006) 138 G.O. II 5800, no 51.
[31] Charte des droits et libertés de la personne, supra, note 6.
[32] R. c. Mentuck, supra, note 10, paragr. 34.
[33] Malgré l'intention du juge exprimé au paragraphe [34] de son jugement de limiter l'ordonnance aux appelants, « seules parties à qui la requête a été signifiée », elle s'applique selon le dispositif du jugement non seulement à La Presse et ses journalistes, mais également « à toutes autres personnes ayant connaissance de la présente ordonnance. »
[34] Charte des droits et libertés de la personne, supra, note 6.
[35] La requête est d'ailleurs disponible en ligne sur le site Internet des Travaux publics et Services gouvernementaux Canada : http://www.tpsgc-pwgsc.gc.ca/cmmndts-spnsrshp/rqr-clms-fra.html.
[36] Les transactions intervenues dans le cadre des poursuites intentées par le procureur général du Canada afin de recouvrer les commandites obtenues sans respecter les critères pour leur octroi sont également disponibles en ligne à cette adresse : http://www.tpsgc-pwgsc.gc.ca/cmmndts-spnsrshp/rqr-clms-fra.html.
[37] Le Conseil de presse du Québec, Les droits et responsabilités de la Presse, 2003, 3e éd., p. 31.
[38] Charte des droits et libertés de la personne, supra, note 6.
[39] Il ne faut pas confondre une ordonnance de non-publication comme en l'instance et l'accès à un interrogatoire hors cour ou à la transcription de celui-ci par les médias (Lac d'Amiante du Québec Ltée c. 2858-0702 Québec inc., [2001] 2 R.C.S. 743 ) ou par les autorités (Juman c. Doucette, [2008] 1 R.C.S. 157 ). Ces deux derniers arrêts ne sont pas pertinents en l'espèce.
[40] Une source que le Groupe Polygone cherche par tous les moyens procéduraux à sa disposition à identifier, sous prétexte qu'elle pourrait établir une prescription du recours, et ce, au mépris de tout privilège qui pourrait exister.